Проблемы участия
адвоката-защитника в формировании доказательств
Тонких Дмитрий Андреевич
Магистр 2 курса
ЦФ ФГБОУВО «Российский
государственный университет правосудия»
Россия,
г. Воронеж
Маслов Александр Вячеславович
К.ю.н. доцент
ЦФ ФГБОУВО «Российский государственный
университет правосудия»
Россия, г. Воронеж
Аннотация.
В статье рассматривается участие защитника в
доказывании в условиях современной модели уголовного судопроизводства.
Ключевые
слова: доказательство, допустимость,
информация, факты, субъекты доказывания, адвокат.
Участие защитника в доказывании в условиях
современной модели уголовного судопроизводства является обсуждаемой проблемой,
начиная с 2001 года, что, на наш взгляд, обусловлено наличием нерешенных либо
неоднозначно решенных законодателем вопросов, касающихся правомочий названного
субъекта доказывания. Обобщая обширную
библиографию проблемы, позволим себе остановиться на нескольких ее аспектах.
Во-первых, нерешенным окончательно на законодательном
уровне остается вопрос о роли адвоката-защитника в формировании доказательств,
а именно – имеется ли у него обязанность участвовать в доказывании? В
соответствии с принципом презумпции невиновности бремя доказывания возлагается
на сторону обвинения, т.е. на компетентное должностное лицо, ведущее
производство по уголовному делу (ч. 2 ст. 14 УПК РФ) [1]. Это дает повод для
утверждений о том, что адвокат, реализует лишь права, предусмотренные ч. 3 ст.
86 УПК РФ [13, с. 40-41]. Кроме того, термин «обязанность» упоминается в
уголовно-процессуальном законе применительно к данному субъекту только в части
неразглашения сведений, составляющих государственную тайну (ч. 5 ст. 49 УПК
РФ), а также при наличии оснований для отвода лицо участвующее в процессе
обязано устраниться от участия в производстве по уголовному делу [1]. В то же
время в ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской
деятельности в адвокатуре в Российской Федерации» в числе обязанностей
адвоката указаны следующие: честно,
разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми
не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами; исполнять
требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в
уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов
предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь
гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных законом [2].
Это предполагает наличие профессиональной обязанности активно участвовать в
формировании доказательств с использованием всего арсенала средств и способов,
предоставленных законом. Мнение адвокатского сообщества по данному вопросу
выражено в п. 13 Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном
судопроизводстве, в котором указывается именно на соответствующую обязанность
адвоката [3]. Думается, что заслуживает законодательной поддержки предложение о
внесении изменений в ч. 1 ст. 49 УПК РФ, содержанием которых является
возложение на защитника обязанности по защите прав и законных интересов
подозреваемых и обвиняемых [6, с. 21], что проецируется на его участие в
основной деятельности в рамках уголовного судопроизводства – доказыванию
обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
Мы полагаем, что возложение на защитника обязанности
по участию в формировании доказательств должно быть произведено с учетом сути
его познавательной активности. В отличие от должностного лица органа уголовной
юстиции ее направленность имеет ярко выраженный односторонний характер –
оспаривание причастности подзащитного к совершению инкриминируемого ему деяния.
Соответственно, ретроспективное познание обстоятельств совершения преступления
адвокатом-защитником имеет своей целью достижение частного интереса обвиняемого
(подозреваемого), что существенно сужает круг задач, предусмотренных ст. 6 УПК
РФ для всего судопроизводства. В этой связи представляется справедливым
утверждение о том, что профессиональный защитник не всегда заинтересован в
активном участии в доказывании, поскольку не по каждому уголовному делу существуют
обстоятельства, которые позволяют выполнить стоящую перед ним задачу – доказать
невиновность конкретного лица [14, с. 44]. В таких условиях тактика стороны
защиты, как правило, направлена на нивелирование сформированных стороной
обвинения доказательств, демонстрации несостоятельности ее позиции суду, что
является приоритетом познавательной деятельности адвоката.
Полагаем, что заслуживает дополнительного осмысления
позиция тех ученых-процессуалистов, которые, учитывая отсутствие
познавательного равноправия сторон с точки зрения формирования доказательств,
опасаются, что возложение на защитника обязанности участвовать в доказывании
повлечет за собой необходимость установления уголовно-процессуальной
ответственности за ее неисполнение [8, с. 40-43].
В настоящее время защитник ограничен не в
функциональном выполнении своих полномочий, т.е. реализации прав, предусмотренных
ч. 3 ст. 86 УПК РФ, а в процессуальной их составляющей - процедуре приобщения к
материалам дела полученных защитником материалов, предметов и документов, их
проверки, оценки и придания им статуса надлежащих доказательств, что является,
как уже было отмечено, исключительной прерогативой органа расследования.
Во-вторых, имеется некоторая несогласованность
правовых норм, регламентирующих участие защитника в доказывании. Если в
соответствии с ч. 2 ст. 53 УПК РФ защитник наделен правом собирать и
представлять именно доказательства, то в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, перечисляющей
способы его участия в доказывании, речь идет о материалах, которые служат
основой для последующего формирования доказательств. Аналогичное положение
содержится в ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности в
адвокатуре в Российской Федерации», наделяющей адвоката правом собирать
предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными
доказательствами по делу. В этой связи представляются преждевременными
утверждения о том, что в современной модели уголовного судопроизводства
«функционирует институт параллельного адвокатского расследования, результатом
которого является составление защитником доказательственной базы» [11, с. 59].
Правовое оформление указанного института предполагает регламентацию не только
способов поиска, обнаружения и непроцессуального изъятия защитником сведений,
имеющих значение для дела, но и формы их представления в качестве доказательств
при отсутствии «промежуточного звена» в виде решения властного субъекта
уголовно-процессуальной деятельности. Повторимся, что в настоящее время
защитник не включен в перечень субъектов уголовно-процессуальной деятельности,
получающих доказательства в предусмотренной уголовно-процессуальной форме. Этот
тезис находит подтверждение и в решениях Конституционного Суда РФ, который
указал на тот факт, что «сторона защиты вправе собирать и представлять
письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве
доказательств» [4].
В-третьих, значительные трудности в правоприменительной
практике вызывают вопросы, связанные с представлением доказательственной
информации защитником, поскольку, как уже было отмечено, законодатель не
определяет процессуального порядка их получения. Так, в ч. 3 ст. 86 УПК РФ
имеет место лишь перечисление форм соответствующей деятельности: получение
предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; истребование
справок, характеристик и иных документов. Существующий пробел на уровне
Методических рекомендаций попытался устранить Совет Федеральной палаты
адвокатов Российской Федерации, описав порядок проведения и оформления
процессуальных действий, указав лиц, привлечение которых желательно для
осуществления процессуальных действий по сбору доказательств, отметив
необходимость использования аудио-, видео-, фотосредств фиксации получаемых
данных, предложив процедуру приобщения к материалам уголовного дела полученной
информации [9, с. 63].
В качестве основной формы получения адвокатом
информации, необходимой для формирования доказательств, является запрос,
который по своему содержанию представляет собой официальное обращение в органы
государственной власти, органы местного самоуправления, общественные
объединения или иные организации. Анализ следственно-судебной практики показал,
что трудности в реализации права на получение сведений, имеющих значение для
уголовного дела, обусловлены рядом факторов, в числе которых: попытки получения
защитником информации, содержащей государственную и иную охраняемую законом
тайну [5]; необоснованные отказы в предоставлении информации; нарушения сроков
рассмотрения запроса и т.д.
Соответствующая деятельность защитника была легально
упорядочена внесением изменений и дополнений в Федеральный закон «Об
адвокатской деятельности в адвокатуре в Российской Федерации» [2], в
соответствии с которыми: установлен тридцатидневный срок ответа на адвокатский
запрос, направленный в органы государственной власти, органы местного
самоуправления, общественные объединения и иные организации; определен перечень
случаев правомерного отказа в предоставлении адвокату запрошенных сведений:
субъект, получивший адвокатский запрос, не располагает запрошенными сведениями;
нарушены требования к форме, порядку оформления и направления адвокатского
запроса, определенные в установленном порядке; запрошенные сведения отнесены
законом к информации с ограниченным доступом (ст. 6.1).
Получение защитником объяснений от лиц, обладающих
информацией по уголовному делу, с процессуальной точки зрения не соответствует
требованиям, предъявляемым к доказательствам. Защитник не должен соблюдать
предписаний, предусмотренных УПК РФ для производства допроса свидетеля, однако,
это, по мнению Конституционного Суда РФ не является основанием для отказа в
приобщении результатов к материалам дела [10]. Практика судов Воронежской
области свидетельствует о том, что
защитники широко используют права по получению доказательственных
материалов, свидетельствующих о несостоятельности версии стороны обвинения,
например, справки о нахождении свидетеля О. в командировке в другом городе в
день составления протокола его допроса; заключения специалиста по вопросу наличия
допечатки в тексте документа; выписки из лицевого счета в банке на
подзащитного, свидетельствующей о нахождении его в момент совершения
преступления в ином месте и т.д. Такая информация предоставляется должностному
лицу, ведущему производство по уголовному делу, посредством заявления
ходатайства, которое, как уже было отмечено, в соответствии с ч. 2.2 ст. 159
УПК РФ полежит обязательному удовлетворению. Полагаем, что приведенное
положение уголовно-процессуального закона является частью общей концепции благоприятствования
стороне защиты (favor defensionis),
которая понимается как «механизм дополнительных гарантий прав стороны защиты,
предоставляемых законодателем сверх механического уравнивания полномочий
сторон»[12, с. 38].
В-четвертых, особую значимость с точки зрения
участия защитника в формировании доказательств имеет практическая реализация
его права на привлечение специалиста. Как уже было отмечено в первой главе
диссертационного исследования, стороне защиты не может быть отказано в
удовлетворении соответствующего ходатайства (ч. 2.2 ст. 58 УПК РФ). В
соответствии с ч. 2 ст. 74 УПК РФ заключение специалиста отнесено к
самостоятельному виду доказательств. Между тем, форма его правовой
регламентации не отличается последовательностью. Мы солидаризируемся с мнением
той части ученых-процессуалистов, которая полагает, что в данном случае
законодатель ограничился внесением технических изменений в перечень
доказательств без надлежащей детализации, что позволило легализовать давно
существующую практику привлечения стороной защиты сведущего лица для оказания
консультативной помощи, имеющей форму справок, актов, письменных мнений и т.д. [7,
с. 51].
С точки зрения содержательной стороны формирования
рассматриваемого вида доказательств в криминалистике идет активный процесс
выработки рекомендаций адвокатам-защитникам по формулированию задания и
вопросов специалистам, которые по сути аналогичны заданию и вопросам,
представляемым эксперту. Их практическая реализация не только облегчит
удостоверительно-познавательную деятельность стороны защиты и
властно-распорядительного субъекта, ведущего производство по уголовному делу,
но и позволит в рамках оценки доказательств не нарушать предписаний ст. 17 УПК
РФ. Выводы и формулировки, содержащиеся
в заключении специалиста, не должны, на наш взгляд, представлять собой
безапелляционное подтверждение позиции стороны защиты, поскольку это в
значительной степени ставит под сомнение достоверность полученных таким образом
доказательств. Позволим себе также усомниться в
идентичности правовой формы постановки вопросов эксперту и специалисту, т.к.
законодательная модель назначения экспертизы предполагает наличие процедуры обсуждения
характера и круга вопросов следователем, дознавателем, судом со сторонами, в то
время как при получении заключения специалиста сторона защиты самостоятельно
определяет предмет исследования, либо объем и характер консультативной помощи.
Формирование соответствующего доказательства заключается в приобщении
заключения специалиста к материалам уголовного дела и производстве допроса
специалиста, который имеет уточняющий характер и фиксируется путем составления
протокола допроса.
Достоверность
полученных специалистом выводов с точки зрения их оценки в общей совокупности
собранных по делу доказательств, а также требования допустимости зависит от
следующих факторов:
1)
специалист привлекается в уголовное судопроизводство при отсутствии каких-либо
процессуальных гарантий защиты прав и законных интересов сторон, что отличает
его от эксперта, участие которого, как уже было отмечено, регламентировано
требованиями уголовно-процессуальной формы назначения и производства
экспертизы;
2) мнение специалиста не требует обоснования в
виде описания содержания исследований и методики их проведения, что
предполагает учет исключительно уровня его профессиональной компетенции при
оценке заключения;
3)
уголовный закон не предусматривает ответственности специалиста за дачу заведомо
ложного заключения, что отличает его статус от статуса эксперта,
предупреждаемого об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. Достоверность
суждений специалиста может быть проверена только в ходе его допроса, порядок
производства которого в уголовно-процессуальном законе отсутствует.
Таким
образом, анализируя проблемы участия адвоката-защитника в процессе формирования
доказательств, можно сделать вывод о том, что таковое осуществляется
опосредованно, через соответствующую процессуальную деятельность должностного
лица, ведущего производство по уголовному делу, что не позволяет говорить о
наличии полноценного института адвокатского расследования.
Список использованной литературы:
1. Уголовно-процессуальный кодекс Российской
Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 01.04.2019, с изм. от 17.04.2019) (с
изм. и доп., вступ. в силу с 12.04.2019) [Электронный ресурс] //
КонсультантПлюс: справ. правовая система Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_34481/ (Дата
обращения: 15.05.2019).
2.
О внесении изменений в статьи 5.39 и 13.14 Кодекса Российской Федерации об
административных правонарушениях и Федеральный закон «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»: Федеральный закон от
02.06.2016 № 160-ФЗ // [Электронный ресурс] //
КонсультантПлюс: справочная правовая система Режим доступа:
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_198845/ (Дата обращения:
14.05.2019).
3.
Обращение о соблюдении норм Кодекса профессиональной этики адвоката и Стандарта
осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве (принято VIII
Всероссийским съездом адвокатов 20.04.2017) [Электронный
ресурс] // КонсультантПлюс: справ. правовая система Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_215992/
(Дата обращения: 15.05.2019).
4. Определение Конституционного Суда РФ от
21.12.2004 N 467-О "По жалобе гражданина Пятничука Петра Ефимовича на
нарушение его конституционных прав положениями статей 46, 86 и 161
Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" [Электронный ресурс] - Режим доступа:
https://legalacts.ru/doc/opredelenie-konstitutsionnogo-suda-rf-ot-21122004-n-467-o-po/
(Дата обращения: 15.05.2019).
5. Определение
Конституционного Суда РФ от 29 сентября 2011 г. № 1063-О-О “Об отказе в
принятии к рассмотрению жалобы гражданина Багадурова Магомеда Магомедовича на
нарушение его конституционных прав подпунктом 1 пункта 3 статьи 6 Федерального
закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»,
статьей 10 Федерального закона «О персональных данных» и частью второй статьи
57 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации” [Электронный ресурс] - Режим доступа:
http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/58103845/ (Дата обращения:
15.05.2019).
6.
Гришина, Е.П. Современные научные и правовые проблемы достижения назначения
уголовного судопроизводства при участии адвоката в доказывании /Е.П. Гришина //
Адвокатская практика. - 2015. - № 5. - С. 21.
7.
Иванова, Е.В. Экспертные подразделения в правоохранительных органах: за и
против / Е.В. Иванова // Вестник криминалистики. - 2012. - № 3. -С. 74 - 81.
8. Калиновский, К.Б. Распределение бремени
доказывания в уголовном процессе: всегда ли в пользу обвиняемого? /К.Б.
Калиновский// материалы международной научной конференции Уголовная юстиция:
связь времен. - СПб. 2010. - С. 40 – 43.
9. Методические рекомендации по реализации прав
адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6
Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации» // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. - 2004. - № 2. - С. 63 – 66.
10. Михеенкова, М.А. Благоприятствование защите
(favor defensionis) и его проявление в современном уголовном процессе / М.А.
Михеенкова - М.: Юрлитинформ, 2014. - С. 38.
11. Победкин, А.В. Некоторые вопросы собирания
доказательств по новому уголовно-процессуальному законодательству современной
России/ А.В. Победкин // Государство и право. - 2003. - № 1. - С. 59.
12.
Селина, Е.В. Заключение и показания специалиста в уголовном судопроизводстве /
Е.В. Селина// Законность. - 2016. - № 9. -
С. 56.
13. Семенцов, В.А. Участие адвоката-защитника в
формировании доказательств на стадии предварительного расследования / В.А.
Семенцов, Г.Г. Скребец. - М.:
Юрлитинформ, 2009. - С. 95.
14.
Соловьев, С.А. Право защитника на собирание доказательств через призму
гносеологии защитительной деятельности: борьба здравого смысла с невежеством /
С.А. Соловьев// Адвокатская практика. - 2015. - № 5. - С. 44.
Problems of participation lawyer in the formation of
evidence
Tonkih
D. A.
Maslov A.V.
Abstract. The article deals with the participation of a
lawyer in proving in the conditions of the modern model of criminal
proceedings.
Keywords: proof, admissibility of evidence,
information, facts, evidence, lawyer.
References:
1. Criminal procedure code of the Russian
Federation of 18.12.2001 N 174-FZ (ed. from 01.04.2009, with izm. from
17.04.2019) (Rev. and DOP., entry. in force since 12.04.2019) [Electronic
resource] // ConsultantPlus: reference. legal system Access mode: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_34481/ (access date:
15.05.2019).
2. About modification of articles 5.39 and 13.14
of the Code of the Russian Federation on administrative offenses and the
Federal law "On lawyer activity and advocacy in the Russian
Federation": Federal law of 02.06.2016 No. 160-FZ // [Electronic resource]
// ConsultantPlus: reference legal system Access mode: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_198845/
(access date: 15.05.2019).
3. Appeal on compliance with the Code of
professional ethics of the lawyer and the Standard of defense counsel in
criminal proceedings (adopted by the VIII all-Russian Congress of lawyers
20.04.2017) [Electronic resource] // Consultant: reference. legal system Access
mode: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_215992/ (access date:
15.05.2019 ).
4. Determination of the constitutional Court of
the Russian Federation of 21.12.2004 N 467-About "On the complaint of the
citizen Pyatnichuk Pyotr Efimovich on violation of his constitutional rights by
provisions of articles 46, 86 and 161 of the Code of criminal procedure of the
Russian Federation" [Electronic resource] - Access mode:
https://legalacts.ru/doc/opredelenie-konstitutsionnogo-suda-rf-ot-21122004-n-467-o-po/
(access date: 15.05.2019).
5. Definition of the constitutional Court of the
Russian Federation of September 29, 2011 No. 1063-O-O "About refusal in
acceptance to consideration of the complaint of the citizen Bagadurov Magomed
Magomedovich on violation of his constitutional rights by the subparagraph 1 of
point 3 of article 6 of the Federal law "On advocacy and advocacy in the
Russian Federation", article 10 of the Federal law "On personal
data" and part two of article 57 of the Civil procedure code of the
Russian Federation" [Electronic resource] - Access mode:
http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/58103845/ (date accessed:
15.05.2019).
6. Grishina, E. P. Modern scientific and legal
problems of achieving the appointment of criminal proceedings with the
participation of a lawyer in proving/ E. P. Grishina // Law practice. - 2015.
- No. 5. - P. 21.
7. Ivanova, E. V. Expert divisions in law
enforcement agencies: pros and cons/ E. V. Ivanova // Bulletin of
criminalistics. 2012. No. 3. P. 74 - 81.
8. Kalinovsky, K. B. Distribution of the burden
of proof in criminal proceedings: is it always in favor of the accused?/ K. B.
Kalinovsky // proceedings of the international scientific conference Criminal
justice: connection of times. - SPb. 2010. - P. 40 – 43.
9. Methodical recommendations on realization of
the rights of the lawyer provided by item 2 of h. 1 of Art. 53, h. 3 of Art. 86
of the criminal procedure code of the Russian Federation and item 3 of Art. 6
of the Federal law "On advocacy and advocacy in the Russian
Federation"/ // Bulletin of the Federal chamber of lawyers of the Russian
Federation. - 2004. - No. 2. - P. 63 – 66.
10. Mikheenkova, M. A. Favoring protection
(favor defensionis) and its manifestation in the modern criminal process/ M. A.
Mikheenkova - M.: Yurlitinform, 2014. - P. 38.
11. Pobedin, A.V. Some questions of collection
of evidence under the new criminal procedural legislation of modern Russia/ A.V.
Pobedin // State and law. - 2003. - No.
1. - P. 59.
12. Selina, E. V. Conclusion and testimony of a
specialist in criminal proceedings / E. V. Selina // Legality. - 2016. - No. 9. - P. 56.
13. Sementsov, V. A. Participation of the
lawyer-defender in formation of proofs at a stage of preliminary investigation
/ V. A. Sementsov, G. G. Skrebets. - Moscow: Yurlitinform, 2009. - P. 95.
14. Soloviev, S. A. the Right of the defender to
collect evidence through the prism of the epistemology of defensive activity:
the struggle of common sense with ignorance/ S. A. Soloviev // Law practice. - 2015. - No. 5. - P. 44.